La Suprema corte mette in dubbio la legittimità della sanatoria introdotta col Dl anticrisi che consente di chiudere alcune liti pendenti davanti alla Cassazione pagando il 5%.
di Oreste Saccone
Il ‘condono mascherato’, noto anche come ‘salva Mondadori’ potrebbe cotrastare con la normativa comunitaria. A sollevare il dubbio è la sezione tributaria della Suprema corte che con l’ordinanza n. 18055 depositata il 4 agosto 2010 emessa in relazione ad una causa nel corso della quale il contribuente ha chiesto di avvalersi della sanatoria, si è rivolta alla Corte Ue affinchè valuti la compadibilità della normativa con l’ordinamento comunitario. Almeno 5 i profili di dubbia legittimità sollevati dalla Cassazione sui quali si dovranno pronunciare i giudici Ue. In caso di accoglimento anche solo di una delle tesi interpretative proposte, i giudizi nazionali potranno disapplicare direttamente la sanatoria.
La norma, contenuta nel comma 2 bis dell’art. 3 del Dl anticrisi, convertito nella legge 73/10, estingue gratuitamente i giudizi pendenti davanti alla Commissione tributaria centrale e consente di estinguere, con il versamento del 5% e senza applicazione di sanzioni e interessi, quelli pendenti innanzi alla Corte di cassazione, se relativi a ricorsi iscritti a ruolo in 1° grado da più di 10 anni , per i quali risulti soccombente in 1° e 2° grado l’amministrazione finanziaria. Viene in pratica introdotta una nuova sanatoria ‘mirata’ a buon mercato che consente di chiudere la partita con il fisco pagando somme irrisorie rispetto a quelle pretese. Nel caso della Mondadori a fronte di un contenzioso di circa 350 milioni la società potrà chiudere la lite pagando 8,6 mln.
La controversia sottoposta all’esame della Corte riguarda gli effetti fiscali di una cessione transnazionale di diritto di usufrutto di azioni, che ha consentito in tre anni un risparmio d’imposta di circa 43 milioni di euro. La società Alfa Usa capogruppo americana ha costituito diritto di usufrutto di azioni della controllata italiana Alfa Italia spa a favore della società Beta, anch’essa americana, quest’ultima a sua volta ha trasferito il diritto di usufrutto in favore della società italiana Gamma spa. Nonostante la cessione dell’usufrutto, la società capogruppo americana ha conservato il diritto di voto nelle assemblee societarie, mentre all’usufruttuaria è stata data la facoltà di recedere dal contratto in caso dividendo inferiore a quello previsto. A seguito della cessione la società estera, con la trasformazione del reddito di partecipazione in reddito di negoziazione, non ha subito la ritenuta a titolo d’imposta del 32,4% sui dividendi distribuiti dalla società Alfa Italia (ex art. 27 , comma 3, del dpr. 600/73), la società italiana Gamma spa, titolare del diritto di usufrutto delle azioni, ha potuto godere indebitamente del credito d’imposta sui dividendi distribuiti e della deduzione del costo di acquisto dell’usufrutto che azzera il reddito da dividendo ed è stata assoggettata ad una ritenuta del 10 % (e non del 32,4%) a titolo di acconto, che ha detratto dall’Irpeg dovuta (ex art. 27, comma 1, del medesimo dpr. 600/73).
L’ operazione posta in essere rappresenta un caso classico di dividend washing o dividend stripping censurato dalla giurisprudenza della Suprema corte perché viola il principio di divieto di abuso del diritto in materia tributaria, considerato immanente ai principi di capacità contributiva e di progressività dell’imposizione di cui all’art. 53 della Costituzione. Difatti, in materia di tributi non armonizzati le Sezioni Unite della Suprema corte con le sentenze 23 dicembre 2008 ( 2 dicembre 2008), n.30055, 30056 e 30057, hanno aderito all’indirizzo affermato nella giurisprudenza della Sezione tributario ( Cass. nn.10257/2008, 25374/2008), fondato sul riconoscimento di un principio generale antielusivo; con la precisazione che la fonte di tale principio, in tema di tributi non armonizzati, quali le imposte dirette, va rinvenuta non nella giurisprudenza comunitaria quanto piuttosto negli stessi principi costituzionali che informano l’ordinamento tributario italiano. Con la conseguenza che non può non ritenersi insito nell’ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall’utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcune specifiche disposizioni, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale.
E’ presumibile, quindi, che nel caso in esame, in assenza della chiusura super-agevolata, la Corte di cassazione, in riforma della sentenza dei giudici di merito , avrebbe dato ragione all’A. F. , con l’incasso per l’erario di circa 43 milioni di euro più interessi e sanzioni in luogo di 1. 106.701 euro. La sanatoria c.d.”salva Mondadori” oppure “Lodo Cassazione si presenta sotto più profili di dubbia legittimità costituzionale, in particolare per violazione degli artt. 53, 2 e 3 della Costituzione. La rinuncia all’ eventuale pretesa di equa riparazione, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di durata del processo (di cui all’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), che viene addotto come motivo della sanatoria, non può costituire la contropartita della chiusura agevolata delle liti pendenti innanzi alla Suprema corte, visto che il diritto all’equa riparazione previsto dalla legge Pinto trova applicazione solo in materia civile e penale e non per le controversie aventi ad oggetto la pretesa tributaria, e che, come sostiene la Cassazione, il ritardo nella decisione può comportare, salva la dimostrazione di altri pregiudizi, soltanto un ritardato pagamento dell’imposta dovuta. Ma la Corte di cassazione, rilevando nel provvedimento di sanatoria gravi sospetti di contrarietà al diritto comunitario, ha ritenuto necessario chiamare in causa, ai fini della decisione della controversia, la Corte di Giustizia.
I giudici di cassazione hanno proposto cinque questioni interpretative che sottendono a altrettanti profili di presunta illegittimità del provvedimento di condono. Con la conseguenza che in caso di accoglimento anche solo di una delle tesi interpretative proposte, i giudizi nazionali potranno disapplicare direttamente la sanatoria , piuttosto che rimettere gli atti alla Corte costituzionale sollevando eventuali questioni di legittimità costituzionale. In particolare, la Suprema corte chiede alla Corte di giustizia di chiarire se il principio di contrasto all’abuso del diritto si estenda, quale manifestazione di abuso di libertà fondamentali di rilievo comunitario, in primo luogo la libera circolazione di capitali , anche alle materie non armonizzate come le imposte dirette nei casi, come nella fattispecie, di vicende economiche transazionali, nelle quali l’uso di forme giuridiche non rispondono ad autentiche transazioni economiche. In questa prospettiva la possibilità di definire le pendenze mediante un obbligo pressoché simbolico (5%, al netto di interessi e sanzioni) può costituire una violazione dell’obbligo di reprimere pratiche abusive (di cui all’art. 4, comma 3 del Trattato dell’UE). Chiede ancora la Corte di chiarire se, a prescindere dalla risposta al precedente quesito, la sanatoria non costituisca comunque una violazione dei principi comunitari ricavabili, in particolare, dal citato art. 4, comma 3 del Tue.
La rinuncia pressoché integrale all’imposizione fiscale in materia di imposte dirette potrebbe configurare un sistema di concorrenza fiscale (sleale), non compatibile con i principi comunitari, soprattutto quando la sottrazione al dovere di pagare il tributo è avvenuta mediante pratiche abusive. La rinuncia all’imposizione comporterebbe una evidente discriminazione a favore dei soggetti, soprattutto imprese che hanno sede in Italia o che dispongono ivi di stabili organizzazioni. Ulteriore profilo di dubbia compatibilità con la normativa comunitaria nasce dalla considerazione che la quasi totale rinuncia al potere impositivo sembra comportare di fatto un vantaggio fiscale differenziato, di cui soltanto un numero ristretto di soggetti possono beneficiare, così da rappresentare un forma di aiuto di Stato, inapplicabile in assenza dell’autorizzazione preventiva da parte della Commissione europea ai sensi dell’art. 108, par. 3, del TUE. Infine, la Corte di cassazione chiede alla Corte di giustizia di chiarire se il principio di effettività dell’ applicazione del diritto comunitario da parte degli organi degli stati nazionali non sia pregiudicato da una disciplina processuale straordinaria e limitata nel tempo che sottrae il giudizio di legittimità alla Corte di cassazione stessa, cui compete di rimettere eventuali questioni pregiudiziali di validità e interpretative alla Corte di giustizia.
Sul punto viene messo in rilevo il carattere sostanziale e non formale della questione, visto che “la percentuale di annullamenti di decisioni di tali giudici ( Commissioni tributarie) da parte della Corte di Cassazione è assai elevata, come è del pari rilevante il numero di rinvii pregiudiziali operati dalla Corte in materia tributaria,..” A questo punto, nelle more della pronuncia dei giudici comunitari, sarebbe opportuno che l’A. F. verificasse il numero complessivo e la qualità delle controversie eventualmente interessate dal provvedimento di sanatoria. Non è escluso che da tali indagini possano emergere non poche fattispecie accomunate da questioni di diritto di carattere seriale di particolare significato economico, come quella appena esaminata in tema di “abuso del diritto”, per le quali l’orientamento della Suprema corte si sia consolidato in senso favorevole all’A.F. Resta, ancora una volta, la considerazione che il Governo e la maggioranza parlamentare con la disposizione in esame ha preferito rinunciare ad un gettito di non poco conto ritenuto probabile dalla stessa Corte di cassazione, per motivi di ordine politico ancora tutti da chiarire.
