La Commissione chiede agli Stati membri di adottare una clausola antiabuso per evitare i fenomeni di ‘doppia non tassazione’, ossia, di totale sottrazione di materia imponibile sia nello Stato dove gli utili sono prodotti che in quello di residenza.
di Pasquale Fabbrocini
Le opportunità offerte dal mercato unico europeo sono state sovente utilizzate, anziché per acrescere l’internazionalizzazione delle imprese ed aumentarne la competitività sui mercati globalizzati, per ottenere vantaggi fiscali altrimenti indebiti. Ciò è avvenuto anche in relazione alle prerogative sancite dalla c.d. direttiva “madre figlia”[1], le quali sono state spesso attivate al prevalente scopo di “depurare” da ogni forma di imposizione i dividendi distribuiti da società italiane e farli affluire, dopo tortuosi passaggi attraverso società stabilite in vari Paesi dell’Ue (specialmente Lussemburgo e Irlanda), nelle tasche di persone fisiche sostanzialmente residenti in Italia, che si pongono “a monte” della catena di controllo della società distributrice. Per arginare tali fenomeni elusivi, la Commissione Ue, il 25 novembre scorso, ha presentato una proposta di modifica[2] alla citata direttiva “madre-figlia”, contenente, tra l’altro, l’esplicita previsione della obbligatorietà per gli Stati membri di adottare una clausola generale antiabuso.
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Obiettivi direttiva: la direttiva “madre figlia” è stata introdotta al fine di favorire la formazione di gruppi societari transnazionali europei, ossia, formati da società stabilite in differenti Stati dell’Ue: ciò al fine di fornire effettiva attuazione ai principi della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei capitali. Per conseguire i suddetti obiettivi, la direttiva “madre-figlia” prevede una sostanziale detassazione sui dividendi “in uscita”, ossia sui dividendi che una società stabilita in Italia (c.d. “figlia”) distribuisce in favore di una propria partecipante stabilita in altro Stato membro dell’Ue, avente determinate caratteristiche soggettive ed oggettive[3] (c.d. “madre”).
Norma di recepimento domestica: nel nostro ordinamento “domestico” i principi della suddetta direttiva sono stati recepiti all’articolo 27-bis del Dpr 600/1973, il quale prevede che la società che detiene una percentuale di partecipazione al capitale in misura non inferiore al 20% nella società che distribuisce gli utili, a richiesta, ha diritto di ottenere, alternativamente, od il rimborso della ritenuta applicata in occasione della distribuzione o l’esenzione da ogni ritenuta sui dividendi distribuiti. Ciò a condizione che la società “madre” soddisfi i seguenti requisiti, che devono sussistere simultaneamente: a) deve rivestire una delle forme giuridiche previste nell’allegato della direttiva in commento; b) deve essere fiscalmente residente in uno Stato dell’Ue, senza che, in base ad una convenzione sulle doppie imposizioni con uno Stato terzo, risulti residente al di fuori dell’Ue; c) deve essere sottoposta, nello Stato di stabilimento, senza fruizione di règimi di esenzione che non siano territorialmente o temporalmente limitati, ad una delle imposte indicate nell’allegato alla medesima direttiva; d) la partecipazione sia detenuta ininterrottamente per almeno un anno.
Uso abusivo della direttiva ‘madre figlia’: il suddetto règime di esenzione degli utili distribuiti in favore di società “madri” comunitarie è stato sovente utilizzato per far giungere, nella disponibilità di persone fisiche residenti in Italia, dividendi in violazione dell’ordinario règime di tassazione dei dividendi distribuiti internamente al territorio italiano in favore di persone fisiche ivi residenti[4]. A titolodi esempio si cita il seguente caso. Una società operativa, fiscalmente residente in Italia, “A”, è partecipata da tre persone fisiche, anch’esse residenti in Italia; la società “A” conferisce la propria azienda ad una “new co”, sempre residente in Italia, “B”, trasformandosi in società holding; il conferimento di azienda avviene in neutralità fiscale, in base all’art. 176 Tuir; di poi, la conferente “A” cede la partecipazione totalitaria nella conferitaria “B” ad una società di diritto lussemburghese “C”; la cessione avviene in esenzione d’imposta, in base all’art. 87 Tuir e l’operazione di cessione è sottratta, ope legis, al sindacato di elusività, in base al citato art. 176, c. 3, Tuir; la suddetta società di diritto lussemburghese, “C”, cessionaria della totalità delle partecipazioni nella società “b”, è, a sua volta controllata da tre società di diritto lussemburghese, le quali, a loro volta, sono controllate, ciascuna, da tre trusts di diritto lussemburghese, i cui beneficiari sono ognuna delle tre persone fisiche residenti in Italia e socie della società “A”; la società “B”, che è divenuta la società operativa del gruppo, distribuisce dividendi alla propria controllante lussemburghese, “C”, in esenzione da ogni ritenuta “in uscita”, in base al citato art. 27-bis del Dpr 600/1973; in seguito, la medesima società lussemburghese “C” fa affluire i dividendi, usciti dall’Italia esentasse, alle tre controllanti lussemburghesi e queste le fanno affluire a ciascuno dei tre trusts lussemburghesi che controllano ognuna di esse, con l’effetto che i dividendi distribuiti dall’italiana “B” giungono nella disponibilità delle tre persone fisiche, socie di “A” e beneficiarie dei suddetti trusts.
Contrasto all’elusione: atualmente il contrasto agli utilizzi abusivi della “madre-figlia” è affidato alla discrezionalità di ciascuno Stato membro, al quale è attribuita la possibilità di prevedere una clausola antiabuso e di delimitarne l’ambito applicativo. L’Italia ha introdotto una clausola antielusiva avente un ambito limitato ad una specifica fattispecie. Si fa riferimento al disposto del comma 5 del citato art. 27-bis del Dpr 600/1973, il quale, con riferimento all’ipotesi in cui nella catena di controllo della “madre” comunitaria vi fosse un soggetto extra Ue, prevede che affinchè possa trovare applicazione il sistema di detassazione sopra succintamente descritto, è necessario che la “madre” comunitaria medesima dimostri che la detenzione delle proprie partecipazioni, direttamente od indirettamente, da parte di un soggetto extra Ue non abbia lo scopo esclusivo o principale di fruire del règime di esenzione in argomento. Pertanto, in risposta a comportamenti elusivi come sopra stigmatizzati, l’Amministrazione finanziaria ha avuto le armi spuntate, potendo ricorrere od al divieto di interposizione fittizia (art. 37, c. 3, Dpr 600/1973) od all’istituto “pretorio” dell’abuso del diritto.
Proposta di modifica: come anticipato, il 25 novembre scorso l’esecutivo dell’Ue ha presentato una proposta di modifica della direttiva “madre-figlia”, la quale, tra l’altro, prevede l’obbligo (e non più la facoltà) per gli Stati membri di dotarsi di una clausola generale antiabuso, tendente ad evitare i fenomeni di “doppia non tassazione”, ossia, di totale sottrazione di materia imponibile sia nello Stato della fonte (cioè dove gli utili sono prodotti) che in quello della residenza (cioè in quello dove è fiscalmente residente il percettore degli utili stessi). In tale proposta si è evidenziato come, finora, ciascuno Stato membro ha adottato norme antiabuso adattate alle esigenze dei sistemi fiscali nazionali, mentre ciò che appare più efficace è l’adozione di misure antiabuso basate su standards comuni[5]. In tal modo, specifica il testo della proposta, si conseguirà l’obiettivo di una maggiore chiarezza nel senso di una uniforme applicazione della direttiva “madre figlia” in ciascuno Stato membro, evitando che le imprese investano in quegli Stati nei quali la norma antiabuso è meno rigorosa. Inoltre, la proposta in commento si preoccupa di evitare la “doppia non tassazione” con riferimento alle ipotesi nelle quali le somme distribuite dalla società “figlia” costituiscono per essa costi deducibili in base all’ordinamento tributario domestico: pertanto, la Commissione propone di riconoscere i benefici della direttiva “madre figlia”, esclusivamente, alla distribuzione di utili che non determinano costi deducibili per la società “figlia”[6].
Note:
[1] Per direttiva “madre figlia” si intende la direttiva 435/90/CEE del Consiglio del 23 luglio 1990.
[2] Si veda: COM(2013)814 final. Tale proposta si pone in linea con il progetto OCSE “Base erosion and profit splitting”, nonché, con l’”action plan” della medesima Commissione per la lotta alla frode ed all’elusione fiscale (COM(2012)722 final).
[3] Si deve trattare di società corrispondenti ad uno dei tipi indicati nell’allegato I – parte A alla direttiva, che siano assoggettate ad una delle imposte indicate nel medesimo allegato I parte B. Orbene, viene qualificata come società “madre” una società, avente le caratteristiche di cui innanzi e che detenga una partecipazione non inferiore al 10% al capitale (ovvero, a scelta dello Stato membro, ai diritti di voto) di altra società stabilita in altro Stato membro e che soddisfi le medesime condizioni.
[4] Si rammenta che gli utili distribuiti da società/enti soggetti passivi IRES a persone fisiche residenti in Italia sono assoggettati ad IRPEF nella misura del 40% dell’utile stesso, se il percettore detiene una partecipazione qualificata, ovvero, a ritenuta a titolo di imposta del 12,5% se il medesimo è titolare di partecipazione non qualificata (si vedano, rispettivamente, gli articoli 47 D.P.R. n. 917/1986 e 27 D.P.R. n. 600/1973).
[5] Tali standards sono tratti dalla raccomandazione della Commissione sulla pianificazione fiscale aggressiva, COM(2012)8806 final.
[6] Infatti, la Direttiva in commento, nel testo attuale, impone allo Stato di residenza della “madre”, in presenza dei requisiti sopra specificati, di riconoscere la detassazione dei dividendi, a prescindere dal règime fiscale al quale detti dividendi sono sottoposti nello Stato di residenza della “figlia”.
